En la causa “P. R. M. y otro c/ OSDE s/ amparo de salud”, la parte actora promovió acción de amparocontra OSDE para obtener la cobertura integral del tratamiento de fertilización in vitro (FIV), con ovodonación, incluyendo la medicación y todos los gastos que insuma. También solicitó que se ordenara cautelarmente a la demandada brindarle la cobertura total de un tratamiento en el instituto Fertilab.

La actora expuso en su escrito de inicio que para fundar su negativa extrajudicial, OSDE adujo que no existen bancos de gametos debidamente inscriptos en el REFES en la Ciudad de Buenos Aires, de acuerdo con lo establecido en la ley 26.862 y el decreto 956/13, requisito que no cumple Fertilab, por lo cual ofreció la cobertura en la institución Gens, prestador en la localidad de Quilmes, registrado como banco de gametos.

La sentencia de primera instancia admitió la medida precautoria e intimó a OSDE a arbitrar los medios para asegurar a los actores la cobertura integral de la prestación reclamada en la institución Fertilab.

Dicha decisión fue apelada por la parte demandada, quien al cuestionar la verosimilitud del derecho señala que el centro en el cual se solicitó que fuera llevado a cabo el tratamiento no cuenta con la habilitación jurisdiccional como banco de gametos, ni está registrado en el REFES como tal, como surge de las páginas de internet del Ministerio de Salud y del SISA (Sistema Integrado de Información Sanitaria Argentina).

Por otro lado, la recurrente expuso que el magistrado no tuvo en cuenta las normas que regulan la materia y tampoco que su parte ofreció el prestador contratado que reúne las condiciones legalmente requeridas –Gens–, por lo cual no existió negativa a cubrirla.

Los jueces que componen la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal recordaron que “es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la innovativa es una medida precautoria excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. Fallos 316:1833; 318: 2431; 319:1069 y 321:695)”.

En tal sentido, los camaristas explicaron que “el análisis de la verosimilitud del derecho, aun con este alcance preliminar, también llamado “superficialidad del conocimiento judicial” (cfr. Palacio, L.E., “Derecho Procesal Civil”, tomo VIII, pág. 47), que configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, debe persuadir en términos suficientes de la razón que asistiría a quien peticiona el auxilio jurisdiccional”, por lo que “del mismo modo que no es posible exigir certeza, tampoco es apropiado declarar su procedencia sin una demostración convincente respecto de su admisibilidad”.

En este marco, los Dres. De las Carreras y Najurieta entendieron que “no existe controversia con relación a la falta de habilitación e inscripción de la institución Fertilab en el REFES como banco de gametos, ni sobre la idoneidad del prestador ofrecido por la demandada –Gens– cuya inclusión con ese carácter en el mencionado registro tampoco ha sido cuestionada”.

Sentado ello, el tribunal resolvió que “las manifestaciones formuladas por la actora relativas a las razones que atribuye a la recurrente para ofrecer la cobertura en esa institución, no son suficientes para apartarse de las disposiciones que regulan la materia precedentemente recordadas, habida cuenta de su carácter conjetural”, por lo que “la verosimilitud del derecho invocado no se encuentra suficientemente acreditada”.

Por otro lado, en relación al peligro en la demora, la mencionada Sala puntualizó que “la prestación que se solicita involucra la donación de óvulos, por lo que no se evidencian las implicancias de la falla ovárica de la amparista y de la edad de los actores (36 años la Sra. R.M.P. y 42 el Sr. P.E.M. ) en orden a acreditarlo”, sumado a que “los elementos obrantes en la causa no permiten tener por verificado el mencionado requisito”.

En base a lo expuesto, los camaristas decidieron en la sentencia dictada el pasado 29 de septiembre, revocar la resolución apelada.