El 26/08/21 la Corte Suprema de Justicia de la Nación negó a Capex S.A. el otorgamiento de una medida cautelar, solicitada por la empresa junto con el inicio de una acción declarativa de certeza en los autos “Capex S.A. c/Provincia del Neuquén”.

Como algunos recordarán, en 2020 el Poder Ejecutivo nacional dictó el Decreto 488/2020.

Entre otras obligaciones, el art 1 del Decreto impuso a los productores de hidrocarburos, facturar las entregas de petróleo crudo en el mercado local a las empresas refinadoras y sujetos comercializadores, a un valor referencial. En concreto, el Decreto tomó como referencia para el crudo tipo Medanito el precio de 45 dólares por barril (USD 45/bbl), y estableció que ese precio sería ajustado para cada tipo de crudo por calidad y por puerto de carga, utilizando la misma referencia, de conformidad con la práctica usual en el mercado local.

Adicionalmente, ese art 1 del Decreto dispuso que los productores debían calcular y pagar las regalías de la ley 17.319 en base a ese valor referencial, mayor al efectivamente cobrado/percibido.

Esta última situación en los hechos, terminó por modificar -por decreto- la forma de calcular las regalías de la ley federal 17.319, e incrementar el importe pagado en tal concepto. Lo anterior, desconociendo que hay una regla de oro fijada por esa ley 17.319, confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos fallos, que enseña que las regalías hidrocarburíferas se liquidan y pagan mensualmente sobre el precio cobrado/percibido en operaciones con terceros. Hasta la fecha, la Corte no parece haber cambiado su postura a este respecto; más aún, la ratificó a finales del 2020, en una causa por regalías suscitada entre el Estado nacional y una provincia.

Las mencionadas obligaciones, de facturar las entregas de crudo al valor referencial, y de liquidar las regalías de la ley 17.319 a ese valor, estuvieron vigentes entre el 19/04/2020 y 31/08/2020.

Recordemos que de acuerdo a la letra del art 1 del Decreto 488/2020, ambas obligaciones perderían su vigencia si “la cotización del ´ICE BRENT PRIMERA LÍNEA´ superare los USD 45 por barril (USD 45/bbl) durante 10 días consecutivos, considerando para ello el promedio de las últimas 5 cotizaciones publicadas por el ´PLATTS CRUDE MARKETWIRE´ bajo el encabezado ´Futures´”. Esa situación finalmente se registró, como dijimos, el 31/08/2020.

Para los productores estas dos obligaciones, aún con su corta vigencia, trajeron consecuencias millonarias.

Si bien es cierto que esas consecuencias se reducen a los meses de mayo, junio, junio y julio de 2020, y que el art 1 del Decreto 488/2020 ya perdió vigencia, son consecuencias o contingencias -como veremos abajo- con las que hoy aún conviven con los productores. ¿Y por qué es así?

Durante el año 2020, muchas empresas del sector, como ocurrió con Capex, fueron intimadas a pagar millonarias diferencias de regalías de crudo en relación a las operaciones de mercado interno en base al valor referencial del Decreto 488/2020 -más intereses- respecto a los meses de mayo a agosto de 2020 -ambos inclusive-, por la provincia petrolera donde se ubican los yacimientos respecto de los cuales esas empresas resultan concesionarias. Con tal proceder, las provincias descartaron la regla de oro imperante en la materia, reiteramos, que el cálculo y el pago de las regalías sea sobre el precio cobrado/percibido de terceros. Asimismo, las provincias les aplicaron a las empresas las multas previstas en la ley 17319.

Aclaramos que hubo productores que, para evitar un conflicto con la/s provincia/s que tiene/n en su mano la llave para prorrogar sus concesiones hidrocarburíferas, liquidaron y cancelaron las regalías al valor referencial del Decreto 488/2020 mientras estuvo vigente.

Capex fue de las empresas que en cambio, llevó el conflicto a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En efecto, conforme surge del relato de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Neuquén notificó a Capex diferencias de regalías -de la ley 17.319- de crudo por el mes de mayo de 2020, y luego agregó el mes de junio de 2020, calculándolas sobre el valor referencial. Del relato de la sentencia de la Corte no surge que Neuquén habría intimado de pago aún a la empresa por los meses de julio y agosto de 2020. Por otra parte, Neuquén le impuso a Capex las multas de la ley 17.319.

Oportunamente Capex inició una acción declarativa en la Corte Suprema a fin de que ese tribunal declare, si durante la vigencia del art 1 del Decreto 488/2020, la empresa debió pagar las regalías de la ley 17.319 por los meses en cuestión, al valor referencial del crudo en relación a las operaciones de mercado interno fijado por el Decreto (postura Neuquén), o bien, de acuerdo a lo previsto en la ley federal de hidrocarburos 17319 -que prevé el pago sobre el precio cobrado/percibido- (postura Capex).

De lectura de la sentencia de la Corte, se aprecia que Capex canceló la supuesta deuda por diferencias de regalías de crudo pretendida por Neuquén por el mes de mayo de 2020, cuya devolución pidió más intereses, manteniéndose la acción declarativa y el pedido de la medica cautelar en relación al mes de junio de 2020 y respecto a los posibles períodos subsiguientes -julio y agosto de 2020-. Y como se dijo, si bien de la lectura pareciera ser que Neuquén no intimó de pago aún diferencias de regalías de crudo a la empresa por los meses de julio y agosto de 2020, lo cierto es que puede hacerlo mientras no opera la prescripicón de sus facultades, en razón de que el art 1 del Decreto 488/2020 estuvo vigente durante todos los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2020.

Asimismo, a requerimiento de la Corte, luego de iniciada la demanda, Capex realizó una presentación donde se refirió a la evolución internacional del precio del crudo, y expresó que la vigencia del art 1 del Decreto se mantuvo hasta finales de agosto de 2020. Capex dejó en claro que la pérdida de vigencia del art 1 “no implica que los efectos del decreto, originados durante su período de vigencia, esto es los meses de mayo, junio, julio y agosto, no sigan vigentes o hayan perdido eficacia”.

Recordemos aquí, como se explicó arriba, que el art 1 del Decreto 488/2020 expresamente previó que ese artículo mantendría su vigencia hasta ocurrida la condición allí señalada -que el precio del crudo se ubique por encima de los USD 45 por barril por una cantidad de días-, lo que finalmente ocurrió el 31/08/2020. Y en esa fecha, no sólo perdió vigencia ese art 1, sino también las dos obligaciones en cuestión: facturar las entregas de crudo al valor referencial, y liquidar y pagar las regalías de la ley 17.319 a ese valor.

Como adelantamos al comienzo, el 26/08/2021 la Corte Suprema rechazó la medida cautelar con sustento en la evolución del crudo en cuestión. Remarcó que no "se advierte el mantenimiento de la situación de hecho pueda influir en el dictado de la sentencia o convierta su ejecución en ineficaz".

De diversos fallos de la Corte se aprecia que el Tribunal no sólo evalúa "con particular estrictez" el otorgamiento de medidas cautelares "en materia de reclamos y cobros fiscales" (incluyéndose aquí todo reclamo de los tres niveles del estado), sino que en particular, ata la situación de "mantenimiento de la situación de hecho" a la que hizo referencia en Capex para rechazar la medida cautelar solicitada, al requisito de peligro en la demora (necesario para la procedencia de cautelares, junto con la verosimilitud del derecho).

La Corte Suprema tiene dicho que el requisito de peligro en la demora impone "una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas .vgr. gravitación económica- que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar -vgr la aplicación de las normas impugnadas-, pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho".

Dicho esto, debemos decir que en Capex, cuando la Corte Suprema dijo que “no se advierte el mantenimiento de la situación de hecho”, olvidó que la pérdida de vigencia del art 1 del Decreto 488/2020, no eliminó ni borró los reclamos existentes cursados por Neuquén a la empresa en relación a los meses en los cuales sí estuvo vigente ese artículo. Y que una evolución favorable del precio del crudo en los períodos posteriores, que disparó la pérdida de vigencia del art 1 del Decreto, tampoco significa que “no se advierta una situación de hecho” en períodos anteriores, donde -reiteramos- estuvo vigente el art 1 del Decreto.

En otras palabras, el hecho de que el art 1 del Decreto 488/2020 no tenga vigencia actual -por la evolución favorable del precio del crudo- no significa que en la causa Capex “no se mantiene la situación de hecho traída a conocimiento del Tribunal” en relación a los períodos en que sí estuvo vigente, a saber: si Neuquén puede exigir a la empresa en los meses de mayo a agosto de 2020 (ambos incluidos), el pago de las regalías de la ley 17.319 en base al valor referencial del art 1 del Decreto 488/2020, y descartar la regla fijada por la ley federal 17.319 -pago de las regaláis sobre el precio cobrado/percibido-. Máxime, insistimos, considerando que Neuquén ya intimó de pago a la empresa por los meses de mayo y junio de 2020, y puede libremente hacerlo por los meses de julio y agosto de 2020, mientras su potestad no prescriba.

Ahora bien, del relato de la sentencia surge que la empresa habría limitado su exposición a señalar que “las sucesivas intimaciones de Neuquén muestran que no cambiará su postura”, esto es, que la provincia insistirá con su reclamo de regalías de la ley 17.319 en base al valor referencial del art 1 del Decreto 488/2020 por todos los períodos por los cuales esa norma estuvo vigente, aclarando que primero la intimó por el mes de mayo de 2020, y luego sumó el mes de junio de 2020. Y del voto de Rosenkrantz, se aprecia que Capex habría invocado la gravitación económica del reclamo en el caso, acompañado “antecedentes”, y denunciado “la inminencia de la promoción de juicios de apremio y posibles embargos”.

Entonces bien, la enseñanza que nos deja la sentencia del caso Capex del 26/08/2021 es que no basta con invocar los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares (lo mismo aplica para la admisibilidad de las acciones), aún exponiendo minuciosamente los hechos del caso, sino que éstos deben ser suficientemente probados.

La prueba es la mejor amiga de cada uno de nuestros movimientos en la justicia. No debemos dar por sentado los hechos sino que debemos probarlos siempre lo mejor posible.

Por ejemplo, si se pide una medida cautelar por el peligro en la demora, debiéramos ir más allá de exponer las circunstancias del caso y acompañar sus antecedentes, probando con el mayor detalle y profundidad posible, de qué manera el reclamo afecta, compromete o destruye el giro comercial del negocio, la economía del sujeto, etc, con números concretos y demás datos/certificaciones contables, que permitan a quien valora o juzga, que sea palpable el peligro en la demora y en particular, la gravitación económica del caso.

Para cerrar, siempre deben evaluarse en su conjunto las acciones a tomar y seguir frente a un reclamo, considerando que tal vez, el pago de uno de los meses reclamados podría evidenciar una capacidad de pago incompatible con el peligro en la demora invocado para los demás meses o períodos involucrados. Si bien los pagos son considerados para frenar el devengamiento de intereses, evitar la traba de embargos, suspensiones de registros, y las más variadas consecuencias con las que los administrados deben lidiar cuando se trata del Estado, y no implican reconocimiento de derecho ni situación alguna (aún cuando no sea efectuado bajo protesto), no siempre son certeros en todas las situaciones.