Opinión

El “Compliance Penal” como herramienta para evitar sanciones a las personas jurídicas

Acertadamente, Bacigalupo señala que “la función de vigilancia tiene especial importancia respecto de la prevención de…un número considerable de delitos”, señalando, entre otros, la corrupción entre particulares (delito que, salvo la específica figura de cohecho financiero del art. 312 de nuestro Código Penal, no se encuentra aún tipificado de manera general en nuestro ordenamiento, aunque es de esperar que pronto lo esté), el blanqueo de capitales (lavado de activos), los delitos fiscales (en nuestra legislación “penal tributarios”), los delitos contra el medio ambiente y en la falsificación de tarjetas de crédito o débito. La importancia se acentúa en tanto, para los delitos mencionados, en España se prevé, además de la responsabilidad para las personas físicas, la responsabilidad penal para la persona jurídica. (10)

“La función de asesoramiento se dirige a los directivos y a sus colaboradores a quienes debe proporcionar los conocimientos necesarios para el cumplimiento de las normas y reglamentos vigentes” y “tiene especial importancia tanto en el ámbito de la responsabilidad individual de los directivos como en el de la responsabilidad de la empresa. Respecto de los primeros, un correcto asesoramiento puede ser eficaz para sostener la alegación de un error de prohibición inevitable…” Mientras que, respecto de la empresa, “ésta podrá alegar haber asesorado seriamente a sus directivos sobre el derecho que rige una determinada situación, no incurriendo, por lo tanto, en una culpabilidad de organización.” (11)

PROYECTO DE LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS POR DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y POR COHECHO TRANSNACIONAL. EL COMIENZO DE UN CAMINO NECESARIO.

Mediante el proyecto de ley elevado por el P.E.N. al Congreso el 20.10.16 se intenta establecer un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas por delitos cometidos contra la administración pública (cohecho y tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ilegales, y fraude a la administración pública –se lo incluye aun cuando esté tipificado en otro título del Código Penal-) y por el cohecho transnacional tipificado en el art. 258 bis del Código Penal. Las penas previstas son del tipo de las mencionadas al comienzo: multa, suspensión total o parcial de actividades, suspensión del uso de patentes y marcas, pérdida de beneficios o subsidios estatales, suspensión para acceder a beneficios o subsidios estatales o para participar en concursos o licitaciones públicas y cancelación de la personería jurídica. Obvio es decir que, al presente, no se prevén sanciones penales para las personas jurídicas cuando los delitos mencionados son efectuados por su intermedio o en su beneficio.

Como bien se señala en la exposición de motivos del proyecto de ley, las previsiones legales del tipo de las mencionadas al comienzo de este artículo (penal tributaria, penal cambiaria, etc.) se limitan a establecer que las personas jurídicas deben ser penadas cuando los hechos hubieren sido realizados en su nombre, con su intervención o en su beneficio. Es por ello que, a fin de mejorar este esquema punitivo, el proyecto aludido manifiesta tener como premisa habilitar sanciones a las personas jurídicas estableciendo expresamente un sistema de atribución de responsabilidad que guíe el comportamiento de las personas afectadas y de las autoridades encargadas de su aplicación. En otras palabras, el proyecto pretende establecer parámetros de actuación, previa y posterior a los hechos, que le permitan a las personas jurídicas morigerar e, incluso, excluir su responsabilidad; todo ello, entendemos nosotros, en línea con el concepto de culpabilidad de organización. Tal propuesta legal es absolutamente novedosa para nuestro derecho positivo y es de esperar que, de ser sancionada, sus conceptos vinculados con la atribución de responsabilidad a las personas jurídicas ejerza influencia sobre la aplicación de la normativa punitiva ya vigente respecto de ellas.

El art. 3 del proyecto expresa que las personas jurídicas son responsables por los delitos contra la administración pública y cohecho transnacional cuando su comisión fuere consecuencia de un control y supervisión inadecuados y los delitos fueren cometidos por a) cualquiera de sus dueños, socios, accionistas o asociados con influencia en la conformación de la voluntad social; b) cualquiera de sus apoderados, representantes, directores, gerentes, o cualquier otro miembro o empleado que se desempeñe bajo su supervisión o control; c) cualquiera de sus representantes en contratos asociativos, de agencia, concesión o fideicomiso. A su vez, señala que se considerará que el control y la supervisión son adecuados cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere implementado un programa de integridad en los términos del artículo 30 de la ley.

El art. 30 señala que un programa de integridad es adecuado cuando guarda relación con los riesgos propios de la actividad que realiza la persona jurídica, con su dimensión, y con su capacidad económica, a los fines de prevenir, detectar, corregir y poner en conocimiento ante las autoridades correspondientes los hechos delictivos abarcados por la ley. Por su parte, el art. 31 expresa que el Programa de Integridad podrá contener, entre otros, los siguientes elementos (mencionamos algunos de modo ilustrativo) : a) un código de ética o de conducta; b) reglas y procedimientos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público; c) la aplicación del código de ética a terceros o socios de negocios, tales como proveedores, etc.; d) la realización de capacitaciones periódicas sobre el programa de integridad a directores, administradores, empleados, terceros o socios de negocios; e) el análisis periódico de riesgos y consecuente adaptación del programa de integridad; g) canales internos de denuncia de irregularidades; i) un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones a las violaciones del código de ética; j) procedimientos que comprueben la integridad de terceros o socios de negocios; m) un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad (se trataría de lo que se denomina “compliance-officer” en el derecho norteamericano).

Sin lugar a dudas, la interpretación lógica del artículo 3 del proyecto indica que cuando, previo a la comisión del delito, el control y la supervisión hubieren sido adecuados, las personas jurídicas no serán penalmente responsables. No se trata ya solamente de morigerar las penas a aplicar (como lo permitiría el art. 14 de la ley 24.769 mencionado más arriba), sino de su simple exclusión por ausencia de responsabilidad penal. Los artículos 30 y 31, que mencionan los elementos de un control y supervisión adecuados -y fundan esa ausencia de responsabilidad-, no hacen otra cosa que describir un típico sistema de integridad o compliance, cuya corroboración por parte de los jueces deberá llevar a eximir de sanción a las personas jurídicas. En pocas palabras, en tales casos no podrá afirmarse que existe culpa en la organización.

Más allá del tema central abordado en este punto, en línea con el orden de ideas que inspira el proyecto de ley, deben remarcarse las siguientes previsiones:

a) En su art. 3 se prevé que las sociedades también son responsables por la actuación de proveedores, contratistas, etc., cuando las personas jurídicas no cumplieren con los procedimientos de debida diligencia previstos en el art. 31, inc. j). Esta previsión nos parece excesiva ya que entraña el riesgo de atribuir responsabilidad por hechos de terceros respecto de los cuales puede no resultar posible –ni exigible– tener un conocimiento y control suficiente para prevenir los hechos tipificados en la ley.

b) También en el art. 3 se señala que las personas jurídicas no serán responsables si el delito hubiere sido realizado en interés o beneficio propio de las personas físicas o de un tercero. Entendemos que, para mayor claridad, debería agregarse el adverbio “exclusivamente” luego del término “realizado”, ya que, en caso de que el beneficio fuera tanto para la persona física como para la persona jurídica, no cabrían dudas de que ambas deberían ser sancionadas en caso de que se demostrase culpa en la organización.

c) Las sociedades controlantes son solidariamente responsables por las sanciones de carácter económico impuestas a sus controladas y por la reparación del daño causado (art. 4 del proyecto).

d) En casos de fusión, absorción u otro tipo de modificación societaria, la responsabilidad es transmitida a la persona jurídica resultante, excepto que se hubiesen adoptado las diligencias adecuadas para conocer la situación económica y legal de la entidad en los términos del art. 31, inc. k (debida diligencia), y se dispusieran medidas correctivas (art. 5 del proyecto).

e) La acción penal contra la persona jurídica se extingue, entre otras causas, por el cumplimiento de un acuerdo de colaboración eficaz (art.7). Según el art. 21, el Ministerio Fiscal y la persona jurídica podrán celebrar un acuerdo por medio del cual ésta se obligue a cooperar a cambio de la suspensión de la persecución, a través de la revelación de información para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes y/o el recupero de las ganancias del delito, así como al cumplimiento de las condiciones que se establezcan en virtud del art. 23: pago de multa, restitución de ganancias, reparación del daño causado, implementación de un programa de integridad en los términos del art. 30, etc. El acuerdo no implicará reconocimiento de responsabilidad por parte de la persona jurídica.

f) La persona jurídica podrá ser condenada aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a las personas físicas que hubieren intervenido y se acredite que el hecho ocurrió dentro del ámbito y funciones de las personas mencionadas en el art. 3 (directores, gerentes, etc.).



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14 de marzo 2017 | Sin comentarios | Comentar

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