El Análisis Económico del Derecho

Por Diego Goldman 

Entrevista al Juez Guillermo Samuel Salas



La economía es una ciencia sobre la que los abogados gustamos hablar, pero que pocos se dedican a estudiar seriamente. No es extraño, por tanto, que la relativamente novel disciplina del Análisis Económico del Derecho esto es, la aplicación de las herramientas de las ciencias económicas al análisis de las instituciones jurídicas, tenga aún escasos adeptos entre nosotros. Generalmente circunscripto a unos pocos círculos académicos, el AED no es aún un enfoque al que recurran comúnmente nuestros jueces para resolver los litigios que ante ellos se presentan, como sí lo es en otras latitudes. El caso de Guillermo Samuel Salas, abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires con una sólida formación en AED, negociación y comercio internacional adquirida en nuestro país y en los EEUU, profesor de Derecho Comercial para la carrera de contador público en la facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad Nacional de La Pampa y recientemente designado como titular del Juzgado en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Nº 3 de la primera circunscripción judicial de La Pampa, sea probablemente una de las escasas excepciones a esa regla. Vale entonces aprovechar la oportunidad de conversar sobre temas tales como la aplicación del análisis económico a la labor judicial o los desafíos que se plantean en el escenario actual del comercio internacional.

Diego Goldman: Guillermo, ¿cómo nació tu interés por el enfoque económico de los problemas e instituciones jurídicas?
 
Surgió por la necesidad profesional de complementar la ciencia económica con aquellos instrumentos propios de la ciencia del derecho. Antes de concursar el cargo que desempeño en el Poder Judicial de La Pampa ejercí la profesión durante más de quince años para un Banco regional, dictaminando o representando en juicio cuestiones vinculadas a “property rights” en general y al derecho de daños o al contractual en particular.  La visión económica no podía estar ausente.  La docencia del derecho comercial para estudiantes de ciencias económicas es también motivadora actual de ese interés, al igual que mi labor jurisdiccional, en la que siempre está presente la facultad-deber de intentar conciliar a las partes, en las etapas tempranas de los procesos que involucren litigios sobre derechos de propiedad. El AED es una herramienta para los jueces y para el servicio de justicia.  Ayuda a solucionar útilmente los conflictos judicializados, sin contrariar la ley ni los principios generales del derecho en los que naturalmente deben estar fundadas las sentencias.

DG: ¿Por qué pensás que es aún tan tibia la difusión del AED entre nosotros, tanto en los círculos académicos como en la práctica de los jueces y abogados litigantes?

Creo que ello se debe a que tradicionalmente en la República Argentina, la común formación de grado para los abogados -docentes, jueces y litigantes- se ha caracterizado por  postulados teóricos y preparación práctica que han propiciado en gran medida la litigación con postura adversarial. El estudio del derecho ha estado desentendido de los aspectos económicos y el entrenamiento forense estuvo siempre orientado a un “winner takes it all approach”. En ese escenario, el resultado no podría ser otro que el de juristas resistiéndose a pensar los institutos del derecho en función de criterios de eficiencia o por sus consecuencias económicas.  Sin permeabilidad a la idea de crear valor en la solución de los conflictos.  Felizmente la tendencia está cambiando.

DG: Lo que comentás parece apuntar a cambiar cierta lógica de los procesos judiciales que, tomando la terminología de la Teoría de los Juegos, siempre han sido entendidos como “juegos de suma cero” donde una parte gana lo que la otra pierde. Desde tu punto de vista el proceso debería tender a ser un “juego de suma positiva” en donde ambas partes obtienen alguna clase de beneficio. ¿Cuál es el rol que puede jugar el juez en este cambio?

Las partes deben advertir que el proceso judicial, si bien conduce normal e inexorablemente a la adjudicación definitiva de derechos, en algunos casos, puede acarrear consecuencias económicas no deseadas.  Y la mejor forma de evitarlas es sin dudas la libre negociación previa, pues no habrá nadie mejor que los involucrados para lograr acuerdos de suma mayor que cero, sin generación de innecesarios costos causídicos.  La autonomía de la voluntad permite a cada parte la maximización de sus respectivos deseos y necesidades, dejando de lado el esquema posicional propio de los juicios contenciosos, siempre en términos tolerables para la parte contraria.  De fracasar la instancia del acuerdo libre y ya en el terreno del conflicto judicializado, el juez puede jugar un rol proactivo en favor de las salidas conciliadas, sin temer prejuzgar, indagando profundamente en los verdaderos intereses mediante adecuadas técnicas de negociación. 

DG: Uno de los aspectos si se quiere más polémicos del AED es la pretensión de resolver los conflictos que implican la asignación de derechos a una de las partes recurriendo exclusivamente a criterios de eficiencia económica. ¿Hasta qué punto pensás que esto puede colisionar con criterios bastante arraigados respecto del significado del concepto de “justicia”? 

El AED no debe colisionar con la idea de los principios jurídicos.  En mi visión, el valor justicia tendrá completa realización, si la eficiencia económica y el probable consecuencialismo de los fallos, se articula y armoniza con el “principialismo jusfilosófico.” No es una tarea sencilla, plantea un gran desafío y encierra una enorme responsabilidad para los jueces.

DG: Siendo que el AED se concilia mejor con una noción de justicia donde lo justo es lo libremente querido por las partes, ¿pensás que puede resultar igualmente útil en áreas del Derecho donde suele prescindirse del principio de autonomía de la voluntad, como el Derecho Laboral? ¿O pensás por el contrario que una aproximación económica al Derecho obliga a repensar las normas en áreas donde prima la idea del “orden público”?



























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Publicado por Abogados.com.ar 08:57 AM | 06 de octubre 2008 | 2 comentarios

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Etiquetas: Análisis Económico del Derecho, Juez Guillermo Salas,

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comentarios publicados

Todo muy bien, pero echar culpas a la regulación estatal y al final decir que la actividad financiera es una que se desenvuelve "no precisamente en situación de mercado libre". ¿Qué es un mercado libre, entonces? ¿Dejar libertad a los esquemas Ponzi? ¿Con asimetrías monstruosas de información, donde ni siquiera los propios agentes entienden el riesgo al que se exponen? Casos Orange County y Long Term Capital Management -donde había DOS premios Nobel timbeando-.

Ejemplos groseros:

* Un sistema bancario CREA DINERO. Más bien que hay que regular eso, y mucho.
* Un banco securitiza inmundicia y lo mete en un Special Investement Vehicle, off balance. Pero está contractualmente obligado a bancar solidariamente esa deuda.
* Se transan derivados que sólo entiende el que los escribió en mercados OTC. Si ya es difícil valuar una opción (Black-Scholes mediante), ¿cómo diablos valuas un título tailor-made que no tiene mercado?

Quizás hay mucha regulación. Pero haber dejado estos ventanales abiertos para que se hagan barbaridades que muchos sabían que eran peligrosísimas, habla de un permisivismo absoluto.

# 1 Ulrich | 17 de octubre 2008

Estimado Ulrich:

En primer lugar, veo un error conceptual en tu comentario. Un sistema bancario no crea "dinero", sino que otorga "crédito" que es una cosa muy distinta. En el momento en que uno depositó dinero en un banco en una cuenta que no tenga 100% de encaje deja de tener "dinero" para tener un crédito contra el banco. Como todo préstamo, implica un riesgo. Si es necesaria algún tipo de regulación ahí es simplemente para avisarle a los depositantes que prestarle a un banco implica un riesgo como prestarle a cualquier otro hijo de vecino.

Respecto de la imaginación financiera, lo mismo. En todo caso lo que haría falta es no salir a rescatar a cada rato a los que dejan alegremente su dinero en manos de inescrupulosos que hacen cualquier cosa con él. Los rescates evitan un necesario aprendizaje y la depuración del mercado según sus propias reglas. Puede sonar un poco cruel, pero es la única forma de evitar el "riesgo moral". Si uno invierte una vez en vaya a saber qué cosa, y pierde buena parte de su inversión, es probable que la próxima vez se fije dos veces antes de entregar la plata. Si, en cambio, viene el gobierno y me "salva" repartiendo el resultado de mi mala inversión a todo el resto de la población, lo que hace es incentivar conductas riesgosas.

Finalmente, no tenemos que olvidarnos que fue la Reserva Federal mediante su política laxa de incentivar créditos a todo el mundo (aún a quienes no los podían pagar) lo que desató la crisis, no la falta de regulación. Los engendros financieros extraños no son sino la consecuencia de la búsqueda de rentabilidad en un contexto de tasas artificialmente bajas y donde el dinero "llovía del cielo". Es una cuestión de incentivos. Cualquier agente económico asume riesgos mayores cuando se inyectan al mercado cantidades enormes de dinero y el chorro no parece estar por cortarse en el corto ni en el mediano plazo.

# 2 Diego Goldman | 21 de octubre 2008

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