El 28 de agosto de 2023 se publicó en el Boletín Oficial la Disposición N° 62/2023 (la “Disposición”) de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”) que establece los criterios de inclusión y exclusión para que una operación de concentración económica pueda tramitar bajo el Procedimiento Sumario (“PROSUM”) previsto en el artículo 10 de la Ley N° 27.442 de Defensa de la Competencia (“LDC”), de conformidad con la instrucción encomendada por la Secretaría de Comercio (“SC”) a la CNDC por medio de la Resolución SC N° 905/2023 aprobatoria del nuevo Reglamento para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica (la “Resolución”). 

La incorporación del PROSUM fue, entre otras cuestiones procedimentales, uno de los principales cambios de la Resolución al régimen de control de operaciones de concentraciones económicas. El PROSUM es un procedimiento alternativo al ordinario, aplicable a aquellas operaciones de concentración económica sobre las cuales sea posible descartar de forma rápida un impacto negativo significativo sobre la competencia. En dicho supuesto, las partes notificantes podrán optar por iniciar este procedimiento por medio de la presentación del correspondiente Formulario F0 (“F0”) también aprobado por la Resolución.

La Disposición establece que una operación de concentración económica podrá tramitar bajo el PROSUM cuando se trate de:

• concentraciones de conglomerado
• cambios en la naturaleza del control sobre la empresa objeto, pasando de un control conjunto a uno exclusivo y poseyendo el adquirente un control preexistente
• concentraciones horizontales, si la participación de mercado conjunta en cada uno de los mercados relevantes afectados por la transacción notificada resulta inferior al 20%
• concentraciones horizontales, si la participación de mercado conjunta en cada uno de los mercados relevantes afectados por la transacción notificada resulta inferior al 35% y el aumento del índice Herfindahl-Hirschman (“IHH”) es menor a 150 puntos
• concentraciones verticales, si las participaciones individuales en cada mercado verticalmente vinculado resultan inferiores al 30%. 

Asimismo, la Disposición también estableció numerosos supuestos en los cuales las notificaciones de concentraciones económicas estarán excluidas del PROSUM, que se enumeran a continuación:

• al momento de iniciar el trámite, las partes no se encuentren en condiciones de proporcionar la totalidad de la información y documentación que establece el F0 
• el IHH post-operación en un mercado relevante afectado es mayor que 2.500 puntos
• la concentración elimina un competidor vigoroso y efectivo (actual o potencial)
• la concentración combina dos entidades innovadoras importantes
• existen indicios que la concentración permitiría impedir la expansión de competidores en algún mercado relevante afectado
• una empresa ya instalada en el mercado adquiere una compañía pequeña y altamente innovadora, aunque se encuentre aún sin alcanzar su techo tecnológico, ya sea para utilizar su tecnología o para desactivarla ( “killer acquisitions”)
• la operación podría aumentar significativamente el poder de mercado de las partes debido a la combinación de recursos tecnológicos, financieros o de otro tipo, aunque las entidades que se combinan no operen en un mismo mercado
• la operación genera “efectos de cartera”
• la operación supone la creación de una empresa en participación (joint venture) por parte de empresas independientes, que operará independientemente del resto de sus unidades de negocio
• cuando, en un cambio de control conjunto a uno exclusivo, se presenten alguna de las siguientes situaciones: (i) la empresa adquirente del control exclusivo es a su vez competidora directa de la entidad adquirida, siempre que la participación de mercado sea sustancialmente alta conforme los criterios de la Resolución; y (ii) la CNDC y SC no hubieran examinado la operación previa de adquisición del control conjunto respecto de la entidad objeto por parte de la empresa que adquiere el control que deja de ser controlante en virtud de la operación notificada
• en forma contemporánea a la operación notificada, la adquirente y/o la empresa objetivo (o sus vinculadas) tuvieran participaciones societarias superiores al 5% del capital social o de los votos en empresas competidoras
• un organismo nacional regulador económico deba emitir la opinión prevista en el articulo 17 de la LDC, salvo que las empresas notificadas puedan acreditar que el organismo no tiene objeciones a la operación
• cuando la CNDC considere que se requiere más información para analizar los efectos de la operación

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Por Marcelo den Toom y Godofredo Ortiz